Ваш психолог. Работа психолога в школе.

§ 5. Аналогия в семейном праве

Принимая законодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать максимальный круг отношений. Однако, как известно, жизнь богаче любой теоретической конструкции. Кроме того, жизнь изменчива. Появляются отношения, которые правом не урегулированы. В таких случаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования (семейного) законодательства, но оно по поводу таких отношений "хранит молчание", нет соответствующих норм и в гражданском законодательстве. В таких ситуациях участники отношений определяют свои права и обязанности соглашением. Обычно при этом считают, что совершена сделка (заключен договор, заключено соглашение), не предусмотренная законом, но ему не противоречащая.
Иногда стороны заключают известный закону договор (например, брачный договор) и включают в него условия, не предусмотренные законом (законодательством), но ему не противоречащие.
Регуляторами отношений являются законодательство и договор. Если нет ни того, ни другого, то приходится прибегать к аналогии, о чем и говорится в ст. 5 СК РФ: "В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости".
Считается, что законодательство (в том числе семейное) применяется по аналогии в тех случаях, когда существует пробел в праве. Как представляется, аналогия закона и аналогия права требуются при наличии такого пробела, если соответствующие отношения не регулируются и договором. При этом правильнее было бы говорить не о пробелах в праве, а о пробелах в правовом регулировании.
Аналогия закона допустима при наличии следующих условий.
Во-первых, существуют семейные отношения, не урегулированные законодательством,
т.е. отношения, входящие в предмет семейного права, но правил, регламентирующих такие социальные связи, законодательство не содержит.
Во-вторых, такие отношения не регламентированы и соглашением сторон (которое не противоречит законодательству).
В-третьих, существует закон или иной правовой акт, которым регулируются сходные отношения.
В-четвертых, применение указанного сходного закона (иного правового акта) к данному (не урегулированному законодательством или договором) семейному отношению не противоречит существу такого отношения.
Аналогия права допустима, когда семейные отношения не урегулированы законодательством и (или) договором и нет закона (иного правового акта), регламентирующего сходные общественные отношения. Аналогия права означает определение прав и обязанностей участников семейных отношений исходя из общих начал и смысла семейного законодательства. Семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения и т.д. (ст. 1 СК). Смысл семейного законодательства вряд ли можно определить одной фразой, он может быть обнаружен лишь в результате анализа всех семейно-правовых норм.
При использовании аналогии права необходимо учитывать требования добросовестности, гуманности, разумности и справедливости. Эти оценочные категории позволяют учесть определенные обстоятельства каждой конкретной ситуации.

§ 6. Литература по семейному праву

По семейному праву опубликовано достаточно большое количество работ. Полагаем возможным выделить наиболее значительные, с нашей точки зрения, труды.
Основой для развития науки семейного права как в России, так и за рубежом послужило частное право Древнего Рима. В связи с этим при изучении курса прежде всего необходимо обратиться к работам В.М. Хвостова "Система римского права. Семейное право. Наследственное право" (1883), С.А. Муромцева "Гражданское право Древнего Рима" (1909), "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (1948)).
Наибольший вклад в формирование науки отечественного семейного права, безусловно, внес известнейший дореволюционный российский цивилист А.И. Загоровский, создавший непревзойденный и по сей день труд "Курс семейного права" (1909). Из произведений, написанных до 1917 г., следует также обратить внимание на "Исследования по русскому праву семейному и наследственному" И.Г. Оршанского (1877), "Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза" К. Кавелина (1884), "Об отношениях супругов по имуществу" А.Ф. Казимира (1884), "О брачном союзе, расторжении брака, власти родителей и проч." А.З. Соколовского (1889), "Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве" В.И. Синайского (1910) .
Нельзя также не упомянуть о работах К.П. Победоносцева "Курс гражданского права" в трех томах (1896), Н.С. Суворова "Учебник церковного права" (1908), В.И. Сергеевича "Лекции и исследования по древней истории русского права" (1910), Ю.С. Гамбарова "Гражданское право"
(1911) , Г.Ф. Шершеневича "Учебник русского гражданского права" (1911), Д.И. Мейера "Русское гражданское право" (1914), И.А. Покровского "Основные проблемы гражданского права" (1917), в которых рассматривались институты семейного права в контексте науки гражданского права, поскольку традиционно семейное право считалось составляющей гражданского права.
Немалую лепту в развитие семейного права в России внесли советские ученые. Из трудов советского периода можно выделить "Советское семейное право" Г.М. Свердлова (1951), "Личные и имущественные отношения в советской семье" Н.В. Рабинович (1952), "Советское семейное право" В.А. Тархова (1963), "Семейное право" В.А. Рясенцева (1967), "Основы законодательства о браке и семье" А.И. Пергамент (1969), "Семейные правоотношения в СССР" Е.М. Ворожейкина (1972), "Имущество супругов" В.П. Никитиной (1975), "Законодательство о браке и семье: практика применения, некоторые вопросы теории" В.П. Шахматова (1981), "Советское семейное право" Г.К. Матвеева (1985), "Вопросы советского семейного права в судебной практике" А.М. Беляковой (1989), коллективную монографию "Законодательство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР)" (под ред. Л.М. Звягинцевой, Л.Г. Кузнецовой, Г.И. Стрельниковой, Н.И. Масленниковой и Б.Н. Мезрина (1989)).

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник А.М. Нечаевой "Семейное право: актуальные проблемы теории и практики" включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007.
Из современной литературы по данной тематике следует выделить "Семейное право: Учебник" М.В. Антокольской (2013), "Семейное право: Учебник для академического бакалавриата" А.М. Нечаевой (2014), "Семейное право" Л.Н. Пчелинцевой (2014), статью Л.Ю. Михеевой "Развитие кодификации российского семейного права" в книге "Кодификация российского частного права 2017" (под ред. П.В. Крашенинникова (2017)).

КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (под ред. И.М. Кузнецовой) включен в информационный банк согласно публикации - БЕК, 1996.
Особого внимания заслуживают комментарии к кодифицированным актам по семейному праву, в частности в советский период - комментарии к Кодексу РСФСР о браке и семье, а с 1996 г. - комментарии к Семейному кодексу РФ. В их числе Комментарий к Кодексу о браке и семье (под ред. Н.А. Осетрова (1982)), Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации (учебнопрактический) (под ред. И.М. Кузнецовой (2002)), Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации Л.М. Пчелинцевой (2011), Постатейный комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации, Федеральному закону "Об опеке и попечительстве" и Федеральному закону "Об актах гражданского состояния" (под ред. П.В. Крашенинникова (2012)).
Безусловный интерес вызывают и современные работы, посвященные отдельным институтам семейного права, в частности "Опека и попечительство: теория и практика" Л.Ю. Михеевой (под ред. Р.П. Мананковой (2004)), "Правоотношения собственности супругов" А.В. Слепаковой (2005), "Алиментные обязательства и обязанности членов семьи: Практическое пособие" Л.В.
Тихомировой (под ред. М.Ю. Тихомирова) (2011), "Алиментные права и обязанности членов семьи: Практическое пособие" М.Ю. Тихомирова (2011), "Суррогатное материнство в Российской Федерации: проблемы теории и практики: Монография" Т.Е. Борисовой (2012).
И разумеется, нельзя не упомянуть о произведениях разных лет, посвященных зарубежному и международному семейному праву. В их числе: "Вопросы брака и развода в международном частном праве" Н.В. Орловой (1960), "Брак и семья в международном частном праве" (1966), "Международная защита прав и интересов детей" И.К. Городецкой (1973), "Брак и развод в буржуазном семейном праве" О.А. Хазовой (1988), "Семейные отношения в международном частном праве" Н.А. Шебановой (1995), "Семейное право Российской Федерации и иностранных государств: основные институты" (под ред. В.В. Залесского (2004)), "Семейное право на рубеже XX - XXI веков: к 20-летию Конвенции ООН о правах ребенка: Материалы Международной научно-практической конференции" (2011), "Брачный договор в Российской Федерации, других государствах - участниках Содружества Независимых Государств и Балтии: Учебно-практическое пособие" А.Н. Левушкина (2012), "Институт усыновления в России и странах Европы: сравнительное теоретико-правовое исследование" Л.А. Смолиной и Я.В. Задесенской (2014).

Литература
1. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004.
КонсультантПлюс: примечание.
Фрагмент монографии А.И. Загоровского "Курс семейного права" включен в информационный банк согласно публикации - "Семейное и жилищное право", 2006, NN 3, 4; 2007, NN 4, 5; 2008, NN 1, 2, 3, 4, 5, 6; 2009, N 1.
2. Загоровский А.И. Курс семейного права (по изд.: Одесса, 1909). М.: Зерцало, 2003.
3. Макеева О.А. Семейное право Российской Федерации: основные проблемы, перспективы дальнейшего развития. Методология преподавания семейного права в Российской Федерации // Семейное и жилищное право. 2009. N 1.
4. Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002.
5. Постатейный комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации, Федеральному закону "Об опеке и попечительстве" и Федеральному закону "Об актах гражданского состояния" / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012.
6. Законодательство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР) / Под ред. Л.М. Звягинцевой, Л.Г. Кузнецовой, Г.И. Стрельниковой, Н.И. Масленниковой и Б.Н. Мезрина. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1989.

Источник: "Семейное право: Учебник" (4-е издание, переработанное и дополненное) (Крашенинников П.В., Гонгало Б.М., Михеева Л.Ю. и др.) ("Статут", 2019)